Dentro del paquete de normas legislativas emitidas por el Poder Ejecutivo para facilitar la implementación del acuerdo de promoción comercial con Estados Unidos[1], resulta importante destacar la dación del Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM por los cuales se regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, entendido como aquel novedoso régimen contractual de naturaleza administrativa que no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), al Regimen Laboral de la Actividad Privada (Decreto Legislativo Nº 728), ni otras normas que regulan carreras administrativas especiales.
Sobre el particular, cabe precisar que al no tratarse de ninguno de los dos únicos regímenes laborales vigentes en el Perú (Régimen de la Carrera Pública y Régimen de la Actividad Privada), nos encontramos frente a una relación contractual con la particularidad del otorgamiento de ciertos “beneficios”, tales como un máximo de 48 horas de prestación de servicios a la semana, descanso de 24 horas continuas por semana, descanso de 15 días calendario contínuos por año cumplido, afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD y afiliación a un regimen de pensiones.
Dentro de este contexto, es del caso recordar que en determinado momento de la historia nacional se desnaturalizó la figura de la locación de servicios, creándose en la práctica los llamados Servicios No Personales, que fue anecdóticamente utilizada para denominar a las personas que prestaban servicios bajo subordinación y que no ostentaban capacidad para ceder su posición contractual. Creación que fue adaptándose con el transcurrir de los años dentro de los servicios (no autónomos) que se prestaban en el aparato estatal y que generaba que el trabajador establezca una relación de subordinación y/o dependencia con la entidad donde desarrollaba sus servicios, de manera que dicho trabajador mantenía un horario de ingreso, de salida y de refrigerio, así como también gozaba de mobiliario e insumos que proporcionaba la misma entidad.
En este extremo, debe acotarse que si bien los contratos por servicios no personales suscritos por los locadores de servicios no forman parte de la carrera administrativa y se establecían sin generar vinculación laboral con el locador (según lo establecido por los propios contratos), la administración pública tuvo la imperiosa necesidad de contratar personal pese a las restricciones presupuestales y legales existentes para los nombramientos y contratos de trabajo; por lo que mediante dicha fórmula se pretendío crearle ciertas responsabilidades derivadas del mismo, sin reconocerle derecho alguno (no se les reconocía ningún beneficio laboral, tales como vacaciones, seguro médico, compensación por tiempo de servicio, pensión, etc.); lo que generó que se empezaran a reconocer dichos derechos por los fueros jurisdiccionales a través de la aplicación del principio de primacía de la realidad; que es de aplicación exclusiva de los Órganos Jurisdiccionales en atención al Control Difuso amparado por el artículo 138 de la Constitución Política del Estado[2]; tanto más si a pesar de negar su existencia, fluye de la propia configuración de los contratos por servicios no personales, las características jurídicas de un contrato de trabajo.
Siendo esto así, cabe añadir que los contratos administrativos de servicios no son contratos de naturaleza civil eminentemente, sino de naturaleza administrativa y que guardan cierta similitud o semejanza a los contratos laborales, sin llegar a serlos. Debiéndose destacar que a diferencia de los Contratos por Servicios No Personales, éstos cuentan con la normatividad adecuada para determinar su naturaleza y aplicación, permitiendo ordenar y sincerar los contratos que se vienen realizando en la Administración Pública, en tanto se prohibe la contratación de personal (consultores y terceros) como prestadores de servicios no autónomos; ya que adicionalmente a lo manifestado, resultaba práctica común en las reparticiones del Estado la contratación de consultores o terceros que realizaban servicios no autónomos (dentro de la repartición) cuando por su naturaleza deberían prestar servicios autónomos (fuera de la repartición); esto dado al desorden que reinaba en la Administración Pública por falta de una norma que regule adecuadamente dicha figura jurídica que no era puramente una locación de servicio, pero que sin dejarlo de serlo tampoco era un contrato de trabajo a pesar de atesorar sus elementos. Contrato que además, se canalizaba por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que en la actualidad se encuentra proscrito en atención a lo normado por el inciso f) del artículo 3.3 del Decreto Legislativo N° 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado[3].
En este sentido, resulta plausible el esfuerzo del Gobierno en poder implementar políticas que tengan por finalidad establecer paulatina y realmente los mecanismos a fin de reconocer la vinculación del personal que presta servicios en el Estado y que no venía beneficiándose por los derechos inherentes a la función desarrollada. Debiendo anotarse, que el objeto de la norma no fue interrumpir ni suspender los Contratos por Servicios No Personales, sino sustituir dicha relación contractual por el nuevo Contrato Administrativo de Servicios que presenta diversas novedades y “beneficios” a los trabajadores antes olvidados, en tanto prepara al Estado (tesoro público) para la correcta incorporación futura de dichos trabajdores dentro del régimen que corresponda.
[1] El Congreso de la República mediante Ley Nº 29157 delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento.
[2] Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso.
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
[3] Artículo 3.- Ámbito de Aplicación
3.3 La presente norma no es de aplicación para: (...) f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del estado.
(GRUPO DE ESTUDIOS JURIDICOS)
